兩個多月前，銀保監會相關負責人在介紹網貸機構存量風險處置工作時表示，將加快追贓挽損，依法追繳高管獎金和明星代言費、廣告費。這兩天，有網絡大V發文提議，要追究代言明星相關責任，責令其退錢給P2P爆雷的受害者，再次引發公眾熱議。
實際上，在近期多位明星代言“翻車”引發輿論圍觀的背景下，P2P爆雷要不要追責代言明星，明星代言費、廣告費退不退，以及要求退的法律依據是什麼等問題，在網上一直熱度不減。
多位法律專家接受《法治日報》記者採訪時表示，P2P爆雷后，明星代言費、廣告費應當依法退還。此外，明星具體還要承擔哪些責任，如是否需要罰款等，判定起來比較複雜。目前的難點在於，如何判斷明星明知或者應知廣告虛假仍作推薦。因“明知或應知”不好界定，故而很難判定其是否存在虛假代言，更難以要求其承擔相應責任。
P2P平台頻頻爆雷
明星代言屢屢翻車
P2P，即互聯網金融點對點借貸平台。前幾年，我國互聯網金融借貸進入快速發展階段，不少P2P平台聘請明星代言，藉助明星的知名度和流量，迅速打開、拓展市場。
然而，隨着國家關於互聯網金融風險專項整治及P2P網絡借貸風險專項整治工作的不斷深入，明星代言的P2P平台爆雷不斷。
公開數據顯示，2015年至今，至少有30多位明星以“首席體驗官”“形象代言人”或入股的方式，為e租寶、中晉資產、團貸網、愛投資、愛錢進等10多家P2P平台站台，涉及明星包括黃曉明、范冰冰、張鐵林、汪涵、杜海濤等。
關於“明星是否該為代言的P2P產品負責”的討論一度甚囂塵上。但從此前的公開報道來看，代言明星作出回應的不多，即便作出回應，也多以道歉為主，迴避了是否退代言費、廣告費的問題。
如主持人汪涵因其代言的愛錢進爆雷登上微博熱搜榜單。汪涵就代言網貸平台一事向監管部門進行情況說明，並公開道歉。
代言推廣，本是一場你情我願的市場交易。明星用名譽和流量換利，錢多事少；企業拿錢購買名譽和流量之下的影響力，擴大受眾。而這場交易最終的買單者往往是第三方——消費者。尤其是金融產品，一旦爆雷，常見結果是卷錢者逃之夭夭，消費者損失慘重。
在主持人杜海濤因代言P2P平台網利寶引發爭議一事中，一名網利寶理財App的投資者稱，他正是看到了杜海濤代言的廣告才開始投資網利寶，結果損失了120多萬元。
2020年7月，P2P平台有利網的投資者在藝人楊迪微博下評論道：作為代言人，楊迪要為有利網涉嫌詐騙一事給個交代。在網友的聲討下，楊迪隨後發表聲明稱，自己不是代言人，錄製宣傳視頻也未收取任何費用，並對此次承受損失的觀眾致歉。
得其利者必承其重
如何擔責備受爭議
在公眾看來，得其利者必承其重，一些明星收取巨額代言費為P2P平台站台，出現問題自然要承擔責任。
有業內人士表示，明星等公眾人物的代言行為屬於商業行為，受到廣告法、消費者權益保護法等法律法規的約束。同時，代言金融產品還應受到金融監管法律法規的規制。
中國人民大學法學院教授劉俊海介紹說，廣告法規定了廣告代言人的義務和責任，且在總則部分明確了廣告代言人的定義。針對廣告代言人的責任條款主要是廣告法第六十一條，即廣告代言人有“為其未使用過的商品或者未接受過的服務作推薦、證明的”“明知或者應知廣告虛假仍在廣告中對商品、服務作推薦、證明的”等情形之一的，沒收違法所得，並處違法所得一倍以上二倍以下的罰款。
中國政法大學經濟法副教授吳景明分析，廣告法把明星代言承擔的責任分為兩類：一類是虛假代言關係生命健康的商品，這一類承擔直接的連帶責任，即無條件承擔連帶責任；第二類是代言非關係生命健康的商品，承擔過錯責任，即代言人主觀上如果沒有任何故意或過失，就不承擔責任，如果有故意或過失，那麼就承擔責任。
這個“故意”和“過失”怎麼判斷呢？
吳景明解釋說：“如果明知是虛假的、騙人的，還繼續代言，就是‘故意’；而應當知道而不知道，沒有盡到注意義務去代言一個非法產品，就是‘過失’，都要承擔責任。”
有業內人士提出，明星代言出現問題后具體要承擔哪些責任，判定起來比較複雜。廣告法針對的主要是虛假代言，即便涉及罰款也是特定情形下由監管部門處罰。但廣告法中代言人“明知或應知”這個條件可能並不好界定，故而很難判定其是否存在虛假代言，更難以要求其承擔連帶責任。
“對於‘明知或應知’，這個判定起來是有一定難度的。”中國政法大學知識產權研究中心特約研究員趙佔領說，因為需要回溯其廣告用語，廣告代言人如何審查廣告用語、審查到什麼程度，本身有一定的困難。並且，P2P平台爆雷，也可能是在經營過程中有其他違法行為，不一定涉及虛假廣告行為，所以這也導致追繳明星代言費存在難度。
但在劉俊海看來，廣告代言人“明知或應知”這個條件非常好界定：是不是用過這個金融服務？知不知道推出的商業模式是違法的？如果知道，就是明知故犯，即惡意、故意；如果應知而不知，說明是重大過失，“沒有專業水準就不該做這個廣告代言”。
有律師則認為，目前的難點在於如何釐清各方權責，焦點在於是否存在明知或者應知廣告虛假仍設計、製作、代理、發布或者推薦、證明的情形。
追贓挽損穩步推進
依法追繳代言費用
實際上，今年以來，陸續有監管部門發聲，提及明星代言人責任，但均未明確明星代言人的具體責任與追責措施。
今年年初，北京市朝陽區金融糾紛調解中心曾發布《關於要求P2P網貸機構廣告代言人配合落實風險化解責任的公告》稱，部分網貸機構為牟取不正當利益，聘請知名演藝人員、公眾人物作為廣告代言人，利用其影響力吸引投資人購買非法金融產品。上述廣告代言人未盡到合理的審查義務，作出不實宣傳，對損害結果的發生和擴大存在過錯，並負有不可推卸的責任。
在上述公告中，北京市朝陽區金融糾紛調解中心要求曾經或仍在涉P2P網貸廣告中，以自己的名義或者形象對相關產品、服務作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織（即廣告代言人）配合開展網貸平台清退工作。如期未取得聯繫，將依法追責。
4月22日，銀保監會消費者權益保護局發布2021年第二期風險提示，也強調了明星代言人應當肩負的責任，但並未明確追責措施。
該風險提示表示，明星等公眾人物代言，應當遵守廣告法等法律法規，不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務作推薦、證明，不得明知或者應知廣告虛假仍作推薦、證明。接受代言前，應當查驗所代言機構是否具有合法資質，所代言產品和服務是否內容真實、符合監管要求。
“這意味着，P2P平台爆雷之後，明星代言人負有不可推卸的責任，需要追繳其代言費。”劉俊海認為，此外，具體還要承擔哪些責任，判定起來比較複雜。
據銀保監會相關負責人介紹，截至今年3月末，存量業務尚未清零的停業網貸機構1387家，比去年末減少79家、未兌付借貸餘額7161億元，較去年減少1046億元。其中，對已立案的999家機構，依法協調公安、司法等部門加快審理進度。
此前，在2021年專項整治工作電視電話會議上，監管層在闡述相關工作之際曾提及追繳進度。網絡借貸風險專項整治工作領導小組表示，追贓挽損工作穩步推進，北京、廣東、深圳等地依法追繳明星代言費、廣告費、高管獎金取得一定成效。公安機關累計追繳涉案資產價值約860億元。
劉俊海分析說，在追究P2P犯罪過程當中，廣告代言人被追繳贓款，這是根據刑法和刑事訴訟法規定作出的處罰。而且，刑事方面的追贓，不能代替民事領域的賠償。一個是執法部門沒收違法所得；一個是對金融消費者承擔連帶責任。
“從非法集資和集資詐騙的相關案例來看，判斷是否違法的核心是，他們在推廣違法違規產品時是主動還是非主動地了解情況。從明星代言的案例來看，如果他們知道是違法的可能就不會去推廣了，所以目前一般都沒有承擔違法責任，也沒有對他們進行罰款。”中國社會科學院金融研究所金融科技研究室主任尹振濤說。
製圖/李曉軍