2020年10月，美國眾議院司法委員會發布400餘頁的《數字市場競爭調查報告》，認為Facebook、Google、亞馬遜、蘋果四大科技巨頭利用平台經濟模式，扮演“守門人”角色，擁有控制其他商業主體命運的權力，損害了市場競爭和創新。莉娜·可汗（Lina Khan）是這份報告的執筆人之一。
這份報告的思想源頭，可追溯至2017年莉娜·可汗發表的論文《亞馬遜的反壟斷悖論》（Amazon’s Antitrust Paradox），引述《紐約時報》報道稱，“亞馬遜已然成為全美最大的零售商，卻對通過提價獲取利潤不感興趣。”這與人們的直覺不符，隨着市場佔有率的提升卻沒有通過提價獲取更多利潤，亞馬遜還應該成為反壟斷的對象嗎？“悖論”形容了反壟斷遭遇互聯網平台經濟時遇到的尷尬，莉娜·可汗認為，僅按照現行反壟斷框架去理解像亞馬遜這樣的平台企業是否涉嫌壟斷，會因其並未損害消費者福利而放過它，卻忽視其市場支配地位帶來的負面影響。
就在兩個多月後，中國互聯網企業同樣感受到了反壟斷的衝擊力，標誌性事件是2020年12月24日國家市場監督管理總局（下稱市場監管總局）宣布，根據舉報依法對阿里巴巴集團實施“二選一”等涉嫌壟斷行為立案調查。只過了107天，今年4月，市場監管總局公布阿里“二選一”的反壟斷調查結果，182.28億元的罰款創下中國反壟斷行政處罰紀錄。
在高層對於資本無序擴張的憂慮下，2021年成為中國互聯網反壟斷實質性啟幕之年，中文互聯網的發展規則有可能被改寫，但推進之路並不容易，面臨監管力量、技術難度、尺度拿捏等諸多挑戰。“市場監管總局的反壟斷執法機構只有四五十人，力量恐怕不及像阿里、騰訊等互聯網巨頭應對反壟斷的法律團隊，如果沒有更高層級的決策作為支撐，想要查處這種企業難度太大。”一位反壟斷領域資深律師告訴《中國新聞周刊》。
如何整治掐尖併購
去年12月，阿里、閱文、豐巢因違反《反壟斷法》各被罰50萬元。這也是市場監管總局首次對協議控制架構（VIE）企業違法實施集中作出行政處罰。當時總局反壟斷局相關負責人表示，儘管罰款額度較低，但向社會釋放加強互聯網領域反壟斷監管的信號。
《反壟斷法》定義了三種壟斷行為：壟斷協議、濫用市場支配地位和可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中，目前針對互聯網公司的行政處罰多集中於“違法實施經營者集中”，共45起案件被指實施經營者集中前沒有依法申報。所謂“經營者集中”，指企業併購、設立合營公司等行為，需要通過申報施行事前審查，再決定是否放行。
互聯網公司通過併購獲得某一細分市場的高佔有率屢見不鮮，但眾多併購沒有申報，更難言接受反壟斷審查，如今倒查，已是“生米煮成熟飯”。
以併購高發的2015年為例，美團大眾點評、滴滴快的、攜程去哪兒等併購案無一申報。2016年，滴滴又與Uber中國合併，直到2018年11月，市場監管總局才表示調查這起合併案，但至今無果。有接近市場監管總局的人士說，“怎麼可能近3年仍在調查，實際就是不了了之了”。
北京知識產權法研究會競爭法專業委員會副主任兼秘書長魏士廩告訴《中國新聞周刊》，在申報的問題上，採用VIE架構（協議控制）的企業似乎一直處於法外之地，“併購前不申報幾乎成為慣例，此前即便申報也不會被受理，因為監管部門一旦受理，就意味着承認了VIE架構的合法性。”而為便於境外上市，互聯網公司普遍採用VIE架構繞過監管。
情況在去年發生改變。2020年7月底，市場監管總局無條件批准了一起涉及VIE架構企業新設合營企業的交易。今年2月發布的《國務院反壟斷委員會關於平台經濟領域的反壟斷指南》（下稱《平台經濟領域的反壟斷指南》）更是明確，“涉及協議控制架構的經營者集中，屬於經營者集中反壟斷審查範圍”。
除了長期處於監管灰色地帶的VIE架構，現行申報標準並不適應互聯網公司也讓反壟斷審查難以覆蓋一些併購。目前我國針對經營者集中申報採用單一營業額標準，但是互聯網公司初創期為搶佔市場進行補貼可能會使企業營業額較低，如2015年滴滴快的合併，因未申報被競爭對手易到舉報至當時負責經營者集中審查的商務部，但雙方營業額均未達到申報門檻。海問律師事務所合伙人錢曉強告訴《中國新聞周刊》，在設定經營者集中申報門檻時，可以多增加幾個維度，而非只考慮營業額。“在一些利基市場，市場體量本身較小，如果佔據市場份額較大的競爭者合併，容易形成壟斷，市場份額、交易額等因素都應該在設定申報門檻時被考慮。”
作為反壟斷執法事前監管手段，經營者集中審查是一個重要抓手。市場監管總局在7月一次性通報22起“違法實施經營者集中案件”，其中8起涉及滴滴，6起與阿里有關，騰訊涉案5起，蘇寧被點名兩次，還有1起指向美團。目前處罰的45起案件中最早可追溯至2011年，倒逼企業主動申報意圖明顯，2020年年末，騰訊主動申報虎牙鬥魚合併案，而兩者均採用VIE架構。
申報只是經營者集中審查的第一步，審查結果分為無條件通過、附條件通過，抑或禁止，關鍵是經營者集中後會否排除、限制競爭。“95％的經營者集中都是無條件通過，也就是說95％以上的經營者集中都不會被認定為有壟斷問題。”錢曉強說。“十三五”期間，監管部門共審結經營者集中案件2147件，僅附加限制性條件批准22件，無一件被禁止。
對於“生米煮成熟飯”的併購又該如何處置？魏士廩表示，如果執法機構在調查中發現其市場勢力過大，排除、限制競爭，可以讓其恢復集中前狀態，也就是拆分，只不過目前尚無相關案例。
已經處罰的45起案件中44起屬於程序違法，不涉及排除、限制競爭，也就是說如果當初事先申報也會被放行。騰訊收購中國音樂集團被認為具有排除、限制競爭的效果，但也僅要求騰訊解除獨家版權協議恢復相關市場競爭狀態。“我不認為拆分會成為一種趨勢。”錢曉強認為，如果一項救濟措施的經濟成本顯著大於可能產生的經濟收益，選擇的時候就需要慎重。
尚無拆分案例，但互聯網領域併購審查趨嚴的信號已經放出。7月10日，虎牙和鬥魚被禁止合併，這是互聯網領域禁止經營者集中第一案。對此，監管部門給出的解釋是，如虎牙與鬥魚合併，將使騰訊單獨控制合併后實體，進一步強化騰訊在遊戲直播市場的支配地位，同時使騰訊有能力和動機在上下游市場實施閉環管理和雙向縱向封鎖，具有或者可能具有排除、限制競爭效果。前述接近市場監管總局的人士認為，幾年前這起合併或許會被無條件通過。
“判斷是否具有排除、限制競爭效果的關鍵就是評估在相關市場中的市場勢力，涉及大量經濟學分析。”錢曉強說。從中不難看出認定互聯網領域壟斷個案的技術難度，這樣的難度在“二選一”認定時尤為明顯。
“二選一”認定背後的反壟斷邊界
2021年4月13日，市場監管總局、中央網信辦、稅務總局召集34家互聯網公司召開行政指導會，要求充分發揮阿里案警示作用，各平台企業要在一個月內全面自檢自查，逐項徹底整改。在這次“4·13會議”上，平台強迫“二選一”被認為是資本任性、無序擴張的突出表現。
此前，“二選一”已經在中文互聯網世界爭議多年，掀起無數爭端和口水戰。2019年，國內競爭法領域一位資深學者曾在一場學術研討會上質疑“二選一”，受到阿里方面參會人員的激烈反對，“別人能說，但你不能說，你的影響力太大了，批評‘二選一’可能對我們不利”。
在原國務院反壟斷委員會專家諮詢組成員王曉曄看來，學術界確實對“二選一”問題存在爭議。她告訴《中國新聞周刊》，“簽訂‘二選一’這樣的排他性協議屬於商業行為，是否涉嫌壟斷關鍵在於實施者是否具有市場支配地位，電商領域目前的市場份額基本被阿里、京東、拼多多瓜分，阿里佔優，如果存在‘二選一’，商家肯定傾向選擇市場佔有率更高的平台，市場佔有率較小的平台會因此萎縮。”
在阿里案的行政處罰決定書中，“二選一”屬於濫用市場支配地位的行為，在科偉律師事務所合伙人徐明妍看來，“沒有一起反壟斷案件是簡單的，特別是涉嫌濫用市場支配地位的案件。”判斷企業是否濫用市場支配地位一般需要經歷三個環節：首先是界定“相關市場”，其次是認定企業在“相關市場”是否具有支配地位，最後是分析行為本身對競爭的影響。
但很多案件止步於“相關市場”界定。王曉曄認為，如果按照社會商品零售總額的概念，阿里肯定不佔據市場支配地位。阿里巴巴2020年度財報顯示，國內市場淘寶和天貓共實現成交總額為6.59萬億元，據國家統計局數據，2019年除汽車外的社會消費品零售總額為37.22萬億元，其中實物商品網上零售總額為8.52萬億元，如果將線上、線下視為同一市場，阿里佔據社會消費品零售總額約20％，但如僅從線上角度看，佔比接近80％。
互聯網公司往往視自己為傳統線下商業模式的挑戰者，將線上、線下視為同一市場成為辯解的理由。魏士廩表示，不同於傳統行業，互聯網領域多為多邊市場，例如微信通過免費的即時通訊服務吸引用戶，又通過商業廣告賺取利潤，該如何界定其所處的相關市場？是廣告業還是通訊業，抑或創造了一個新的相關市場，這給認定互聯網公司具備市場支配地位造成了很大的障礙和困難，這也是十幾年來對互聯網企業鮮有調查與處罰的一個原因。
有法律界人士分析認為，阿里案之所以可以107天結案，一部分原因便是今年2月發布的《平台經濟領域的反壟斷指南》在相關市場界定的問題上給出了更明確的指引，最終處罰在“中國境內網絡零售平台服務市場”這一相關市場的界定下做出，“無論以平台服務收入還是平台商品交易額計，阿里的市場份額均超過60％，相關市場高度集中。”
在阿里案之前，上海市場監督管理局曾對外賣平台“食派士”“二選一”進行調查，歷時一年半，1.5萬字的處罰決定書中有超過一半的篇幅在界定相關市場，足見相關市場界定之困難。
“不止是界定‘相關市場’，每個環節對技術性的要求都非常高，涉及大量法學分析、經濟學分析，比如即使《反壟斷法》規定一個經營者在相關市場的市場份額達到50％就可以推定其具有市場支配地位，但在司法實踐中，被調查企業依然可以從多個維度抗辯。”徐明妍告訴《中國新聞周刊》，這就需要執法機構從多個維度證明經營者擁有市場支配地位，比如具備控制價格能力、具備控制交易條件能力、有阻礙市場進入能力等等，而非僅指出市場份額超過一半就可以一筆帶過。
“反壟斷法執法是政府對市場的直接干預，處罰金額高，甚至可以直接拆分企業，目的就是罰款與威懾，因此就更應該以理性為界限。在認定濫用市場支配地位時，企業是否擁有市場支配地位就是一個‘界’，否則政府就不能用反壟斷法對其管制，可以使用反不正當競爭法、價格法等。”徐明妍說。
《反不正當競爭法》《電商法》中都有相關條文禁止“二選一”，同樣是“二選一”，今年2月唯品會因不正當競爭行為被處以300萬元頂格罰款，執法機構援引的就是《反不正當競爭法》。“反壟斷是核武器，不能當作常規武器適用，因此具有較高的執法門檻。”這是受訪者的共識。
“不能期待反壟斷解決所有問題。”北京大學市場與網絡經濟研究中心研究員陳永偉對《中國新聞周刊》表示，反壟斷主要是用來處理競爭不足，如果市場被大企業佔領，競爭不能開展，就需要反壟斷介入。但現實中很多應用反壟斷的場景，並不是沒有競爭，而是競爭比較無序，由反不正當競爭法等法律介入比較合適。
“生態壟斷”何解？
繼阿里被處以創紀錄的182.28億元罰款后，4月26日，市場監管總局宣布對美團實施“二選一”等涉嫌壟斷行為立案調查。對美團而言，反壟斷調查的靴子仍未落地。
在反壟斷調查結果公布后，阿里曾臨時舉行投資者電話會，向市場傳遞處罰對公司無實際負面影響，阿里董事局主席張勇表示，阿里是中國目前最大的電商平台，擁有上億的活躍用戶，單個用戶的年度消費額達到近9000元，這在某種程度向各個品類的商戶反映了平台的實力。“實際上不用刻意獲取和維護商戶。”從張勇的話不難看出，阿里的競爭優勢來自於積累的用戶。
這並不令王曉曄感到意外，她認為，“如果阿里做大做強，把競爭對手擊垮也是正常現象，反壟斷針對的是排斥、限制競爭的違法行為。”
“反壟斷主要針對企業的特定行為，而非反對‘大’本身。”對外經濟貿易大學數字經濟與法律創新研究中心執行主任許可告訴《中國新聞周刊》，反壟斷的目標應該是在位者阻礙後來的競爭者參與市場競爭。
但是如果“大”本身便成為排除、限制競爭的原因，反壟斷又該如何應對？國務院反壟斷委員會專家諮詢組成員、上海交通大學競爭法律與政策研究中心主任王先林告訴《中國新聞周刊》，互聯網平台經濟規模經濟效應明顯，市場結構趨於壟斷，極易發生“贏者通吃”的現象，而且平台的壟斷地位可以跨界傳導並不斷被鞏固。
阿里、騰訊等互聯網公司已經通過頻繁的跨界併購形成了龐大並且封閉的“生態系統”，有統計顯示，在《反壟斷法》出台後，阿里和騰訊均進行了大量對外投資，騰訊投資事件達785起，阿里則有440起。
有一級市場研究人士告訴《中國新聞周刊》，如今國內互聯網領域的競爭除了在產品、商業模式等層面展開，亦存在“投資者競爭”，如果一家初創企業獲得平台企業投資，就會相比其他初創公司更具優勢。
而這種優勢很多時候來自於“自我優待”，《數字市場競爭調查報告》就提出四大科技巨頭均存在不同形式的“自我優待”，如Google將自己旗下的YouTube視頻放置於Google視頻搜索結果中更顯眼的位置，即使其競爭者視頻可能更具有相關性。這確實對反壟斷帶來挑戰，陳永偉表示，目前各國法律都沒有明確對“自我優待”問題定性，也沒有將其視為是一種濫用市場支配地位的行為。
互聯網平台企業構築“生態系統”，在其中同時作為“運動員”和“裁判員”進行“自我優待”的問題已經引發關注。2020年12月，歐盟委員會發布“數字市場法”（草案），明確禁止被認定為“守門人”的大型平台企業實施自我優待等行為。德國2021年1月通過的《第十修正案》，也禁止被認定為“對於跨市場競爭至關重要”的經營者實施自我優待等行為。
中國則在為互聯網平台企業通過併購擴張“生態系統”設限，《平台經濟領域的反壟斷指南》明確規定，當“參與集中的一方經營者為初創企業或者新興平台”，即便未達到規定的申報標準，國務院反壟斷執法機構也會高度關注，並對具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，將依法進行調查處理。王以林認為，這有利於防止大型平台企業憑藉資本優勢無序擴張，扼殺創新企業。
而前述接近市場監管總局的人士認為，過往對於企業併購的關注更多關注橫向併購與市場支配地位的獲取，“未來可能要更多關注企業縱向併購，也就是更多對平台生態擴張進行控制”。
互聯網平台企業之所以能形成“生態壟斷”也在相當程度上依靠數據優勢，上海交通大學數據法律研究中心執行主任何淵告訴《中國新聞周刊》， “數據壟斷的形成很多時候來源於收購，平台企業收購一家公司的目的就在於獲取數據，因此可以在經營者集中審查時增加數據的維度。”
何淵曾任摩拜單車的顧問，他認為，美團收購摩拜的最重要目的就是獲取出行數據，“收購完成後摩拜這一品牌很快就消失了”。8月30日，市場監管總局透露，正在對美團收購摩拜未依法申報案開展調查。
“中美平台經濟生態有非常大的差異，中國互聯網企業以構建一個大而全的生態為基礎，而美國的互聯網企業往往在一個細分市場佔據支配地位。”對外經濟貿易大學數字經濟與法律創新研究中心執行主任許可向《中國新聞周刊》分析說，美團可以涉足打車業務，拼多多的崛起也反映了即使在外界認為競爭格局已經確定的電商領域依然存在競爭態勢，因為這樣跨界競爭的廣泛存在，平台企業並非高枕無憂。破解平台經濟容易形成的“生態壟斷”，拆分平台可能不是好的選擇，因為總會有大的平台湧現，反而更應該鼓勵平台之間的跨界競爭。
反壟斷威懾下的互聯網經濟
阿里巴巴被處以巨額罰款，被普遍視為過往對互聯網公司“包容、審慎”監管態度徹底轉向的標誌。在此之前，自2008年《反壟斷法》開始實施，互聯網領域尚未有一起行政處罰，民事訴訟原告勝訴的案例也未見一起。執法面臨的技術難度不容忽視，但這也被視為反壟斷執法於互聯網領域過於寬鬆的表現。
其實自世界上第一部反壟斷法——《謝爾曼法》於1890年在美國國會通過以來，反壟斷法能否長出牙齒，是經濟問題、法律問題，也一直是政治問題。從2020年底開始，中央一再傳遞出強化反壟斷的信號，進入2021年，反壟斷、反不正當競爭的相關政策密集釋放，重大案件執法動作不斷。從實體經濟到互聯網平台經濟，從事後監管到事前規制，反壟斷執法呈現出密集化與常態化的特徵。
反壟斷的威懾力正在顯現，一個信號就是互聯網公司主動進行生態開放。今年2月，字節跳動還曾起訴稱騰訊微信切斷抖音短視頻跳轉鏈接，涉嫌壟斷和阻礙市場進入，妨礙技術進步和創新。
8月18日晚，在騰訊2021半年報業績溝通會上，騰訊總裁劉熾平回應平台互聯互通時表示，騰訊的目標是讓中小企業融入其中。半個月前，阿里董事局主席張勇也表態平台間將相互開放，解除外鏈屏蔽。這被外界視為阿里、騰訊有關生態開放的“隔空喊話”。
“嚴防系統封閉，確保生態開放共享”，這是監管部門在“4·13會議”上提出的要求之一。“4·13會議”開列的需要嚴肅整治的行為包括：強迫實施“二選一”、濫用市場支配地位、實施“掐尖併購”、燒錢搶佔“社區團購”市場、實施“大數據殺熟”、漠視假冒偽劣、信息泄露以及實施涉稅違法行為等。隨後，34家參會企業紛紛發布“承諾書”，承諾不實施相關壟斷行為。
“在阿里案已經形成威懾的情況下，通過有中國特色的約談敦促企業自檢自查可以減輕執法成本。”一位受訪學者表示。
8月30日的中央深改委會議總結了近期的反壟斷成果，指出“防止資本無序擴張初見成效，市場公平競爭秩序穩步向好”。並強調，要加快健全市場准入制度、公平競爭審查機制、數字經濟公平競爭監管制度、預防和制止濫用行政權力排除限制競爭制度等。
許可認為，風向轉變一方面自然是因為互聯網公司，特別是平台經濟的重要性不可同日而語，難以承受“審慎、包容”監管方式可能帶來的風險。另一方面，中國作為一個重要的反壟斷司法轄區，自然會受到國際環境變化的影響。
從全球範圍來看，強化互聯網經濟的反壟斷監管也是大勢所趨。7月9日，美國總統拜登簽署了一份旨在促進美國經濟競爭的全面行政命令，在他的演講中有這樣一段話：40年前，我們選擇了錯誤的道路，在我看來，就是遵循羅伯特·博克（Robert Bork）等人的錯誤理論，停止執行促進競爭的法律。
拜登提到的羅伯特·博克法官深受芝加哥學派影響，作為一股經濟學思潮，芝加哥學派認為，只要讓市場自由競爭，資源就會得到最為合理的配置，這不僅可以帶來最高的資源配置效率，也會帶來最為公正的配置效果。基於這樣的認知，芝加哥學派直接顛覆了人們此前對於壟斷行為的因果認知，提出一家企業之所以能在市場上佔有較大的份額，甚至控制市場，然後通過這種優勢地位獲取更多利潤，根本原因是它們在效率上佔有優勢。因此反壟斷不是反對市場支配地位本身，而是反對具體的壟斷行為，甚至某個壟斷行為被認為有利於提升效率也會被豁免。這直接推動了美國反壟斷司法出現效率至上的傾向。
根據不同時期對於反壟斷法目標認知的差異，基於同樣一部反壟斷法，執行的尺度甚至會大相徑庭，陳永偉就將美國反壟斷執法的歷史稱為在追求“公平”與“效率”間不斷搖擺。
今年6月15日，年僅32歲的莉娜·可汗被拜登任命為聯邦貿易委員會（FTC）主席。繼美國眾議院於4月正式批准通過《數字市場競爭調查報告》之後，這一人事任命被外界視為美國反壟斷目標轉向公平的標誌。在去年底的起訴被駁回后，8月底FTC再度對Facebook提起反壟斷訴訟，莉娜·可汗直接參与了新訴狀的提交，要求法官迫使Facebook出售分別於2012年和2014年收購的Instagram和WhatsApp。
多位受訪的競爭法學者都認為，中國在過去其實也深受芝加哥學派的影響，“過去十幾年間反壟斷目標過於關注效率。”有反壟斷領域資深法律人士向《中國新聞周刊》指出，8月中央深改委會議提出“深入推進公平競爭政策實施”，“這應該是第一次明確競爭政策的公平屬性，把公平擺到了效率前面。”
在《反壟斷法》制定之初，中國互聯網產業方興未艾，甚至連BAT的概念都尚未出現，追求規模和效率是必然的選擇。這與美國的情況並無二致，陳永偉認為，理解芝加哥學派為何成為指導美國反壟斷的思潮不能忽視時代背景，從上世紀70年代開始，美國一方面遭受到了石油危機的影響，經濟增長出現了疲軟，另一方面則受到了來自日本、西德等新興經濟體的挑戰。“在這種背景下，期盼效率改善、期盼本土大企業出現的願望蓋過了樸素的公平正義觀，而政策顯然也要根據形勢的變化進行調整。”
目前，中國反壟斷的鐘擺開始更偏向公平一側。“不能因為政策導向問題扼殺中國互聯網企業、平台企業的競爭力，反壟斷的目標不應該是為了遏制其發展，而是讓它更健康地發展，誕生能夠跟美國互聯網企業一決高下的企業。”有學者表達了些許擔憂。他認為，目前對互聯網領域進行反壟斷重點執法是適用的，但是過一段時間也應該對反壟斷執法的效果進行回顧和評估，來看是不是需要調整，這也是世界主流司法轄區反壟斷執法的行為模式。