觀點：數字藏品交易要注意知識產權問題

來源：經濟參考報

作者：鄭佳，中銀律師事務所數據合規及個人信息保護部主任

平面設計師Beeple的作品《每一天：最初的5000天》。資料圖片

2021年3月，一件名為《每一天：最初的5000天》的NFT藝術品以超6900萬美元在佳士得拍賣會場成交后，NFT作為數字藏品的交易引起了社會的廣泛關注。但是，我們需要理性地從NFT的特質出發，了解其作為數字藏品的價值性由來，並且通過對數字藏品的權利屬性的理解，注意數字藏品交易中的法律風險尤其是其中的知識產權侵權風險。

數字藏品的價值是怎麼產生的

NFT，即“Non-fungible Token”，國內一般譯作“非同質化代幣”，是一種區塊鏈上的數據單位（data unit），每一個代幣代表一個獨特的數碼資料。簡而言之，NFT是一張“權益憑證”，該憑證的一端依託於區塊鏈，另一端則系住有價值的交易客體，可以是現實存在的一幅畫、一隻歌曲，也可以是一件純數字產品。NFT的上述特點使得其即具備了比特幣可追溯性、穩定性、安全性、流動性等特徵，又具有了與“同質化代幣”不同的特質，例如不可替代性、唯一性和不可分割性。

正是由於其不可替代性、唯一性和不可分割性的獨特的性質，NFT自出現后便與“藝術品”這一概念天然相關。同時為了與比特幣等虛擬貨幣分別開來，市場內習慣稱呼NFT作品為“數字藏品”，一方面體現了其作為數據的本質，另一方面又展現出其藝術品的意義。

根據《藝術品經營管理辦法》，“藝術品”是指繪畫作品、書法篆刻作品、雕塑雕刻作品、藝術攝影作品、裝置藝術作品、工藝美術作品等及上述作品的有限複製品（不包括文物）。隨着技術的發展，除了傳統的線下實物類藝術品之外，以數字形式存在的數字藝術品同樣也應屬於藝術品。

任何一件可以成為“藝術品”或者“藏品”的物品，至少應當滿足兩個條件，即稀缺性與不可分割性。互聯網數據可被自由複製的基本特徵，使得“藝術品”的稀缺性難以得到體現；另一方面，數據也不存在“不可分割”的限制。因此，在NFT出現前，即便有藝術家在網上做出一個數字藝術品，也不會有人花高價購買。然而，NFT出現后，為數字藏品的發展提供了新思路，同時也使得數字藏品可以具備真實藝術品的特性以及高價值屬性。

NFT作為數字藏品的類型和形式都是多樣的，造成這些不同的最關鍵的原因便是NFT的鑄造方式不同。最為常見的鑄造方式有以下兩種：第一種，原始創建模式。NFT直接是由數字技術和加密技術製作的。例如前文提及的《每一天：最初的5000天》，該作品的創作者Beeple自2007年5月1日開始，每日製作一副數字圖片，到2021年1月7日，連續不斷製作了5000張數字圖片。這5000張圖片每一張都構成一個作品，名稱為《每一天》，5000張圖片的集合體作品則稱為《每一天：最初的5000天》。第二種，衍生創建模式。NFT數字藏品與現實存在的藝術品相聯繫。例如藝術家Banksy的一幅原創畫作在視頻直播中被燒毀，然後以NFT形式售出了38萬美元。

數字藏品屬於何種性質的權利

數字藏品的交易作為一項已經被廣泛接受的交易行為，也必將在法律的框架下進行。有待先行解決的問題是，數字藏品上的權利到底屬於何種性質的權利？

根據《民法典》第127條規定，“法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規定的，依照其規定。”數字藏品在本質上仍然落入數據、網絡虛擬財產的範疇內。

然而，權利人基於數字藏品可以獲得什麼樣的權利在法學界中仍然存在較大爭議。有學者認為，按照《民法典》第127條的立法精神，應當將“區塊鏈數字資產”納入物權範疇，權利人可以對數字藏品行使物上所有權。也有學者認為，虛擬財產既不屬於依交付而設立和轉讓的動產，也不屬於依法律規定登記而發生所有權變動效果的不動產，因此不符合《民法典》物權編中“所有權”的定義，民事主體對數字藏品所擁有的權利並非法律意義上的所有權。

數字藏品難以在傳統物權理論下得到合理解釋，因為數字藏品的類型是多樣化的，很難用單一法律性質對其進行描述。有觀點認為，在數字藏品的交易背景下，民事主體更像是“准佔有”一項數字藏品，因為其藉助以太坊的技術手段，可以輕鬆實現“對世權”，例如可以通過私鑰和公鑰讓全世界看到自己是“所有權人”，並且任何人都無法以任何方式操縱自己的數字藏品，同時還可以藉助以太坊進行版權授權、轉售從而獲取收益。此外，根據以太坊的描述，數字藏品的交易可能會自動向創建人支付“版稅”。這就使得數字藏品的交易更類似於“作品”的交易，即著作權人可能基於作品的每一次發行、複製等行為而獲得收益。

交易數字藏品要防範著作權侵權風險

從世界範圍來看，目前數字藏品的交易存在多種形式，甚至可能作為“有價證券”進行流通。但從我國的監管趨勢而言，代幣融資活動在我國是明令禁止的。政府的有關禁令雖然針對的是比特幣、以太幣等同質化代幣，但是可以推斷的是，非同質化代幣也將不允許進行融資行為，涉及NFT交易的平台方必須時刻關注NFT交易的合規性。我們所談的交易方式，是指目前最主流的交易方式即網絡平台上的交易，這一交易方式也是我國法律目前所允許的數字藏品交易方式。

通過網絡平台交易又主要分為兩種形式。第一類為數字藏品發行者與平台是同一方，例如“NBA’s Top Shot”項目便是由NBA官方製造並出售的一種數字藏品，用戶可以直接在NBA官網上進行購買。更為常見的，則是以以太坊此類大型區塊鏈網站作為中介平台，藉助其廣泛的影響力和先進的技術進行數字藏品的交易。

在以太坊數字藏品這種交易的過程中，存在着兩個需要關注的問題：第一，當買方“購買”一件數字藏品時，是在買什麼？第二，“智能合約”的法律性質如何理解？

關於第一個問題，首先需要明確的是：數字藏品首先是一項虛擬財產；同時，它還承載着創作者的知識產權。因此，其交易過程也至少會產生兩項權利的轉移，一項為數字藏品作為虛擬財產的財產權變化，另一項則是作為“作品”的數字藏品的知識產權的轉移或者許可。

財產權的轉移應當是沒有異議的，如果數字藏品的創建者在交易中沒有聲明保留所有權，那麼一旦完成交易，則數字藏品的財產權將完成轉移。但是，所有權人實際上無法實際佔有數字藏品，因為其存在於區塊鏈中，沒有發生現實物的“交付-轉移”過程。此外，以太坊還明確規定，數字藏品的鑄造者可以設定“版稅”，也就是說即便一個買家從鑄造者處購買了數字藏品成為新的所有權人後，其再次出售該數字藏品仍然會使得鑄造者獲利。

知識產權的轉移則顯得更加複雜。數字藏品與尋常的數字產品有較大的不同。例如，當我們購買一首新歌時，我們是基於合同約定而獲得知識產權許可，我們不會獲得該歌曲的財產權，也不會成為該歌曲的著作權人。但是，數字藏品的交易是發生了財產權轉移的，那麼我們是否可以當然獲得相關著作權？我國著作權法規定，作品原件所有權的轉移，不改變作品著作權的歸屬。在數字藏品交易實踐中也須遵循該規則。數字藏品的交易過程一般並不涉及著作權的轉讓或者許可，這也就意味着數字藏品發行方或者原作創作者保留完整的著作權，其可以再複製、發行相同的數字產品。當然，出於“稀缺性”的考慮，發行方或者原作創作者也不會做出有損數字藏品價值的過度複製發行行為。但在版權歸屬問題上往往還會存在問題，主要體現在以下情形中：一名鑄造者可以將其他藝術家的畫作鑄造成數字藏品，若原畫作作者並不知情或並未充分授權，該數字藏品的著作權應歸誰所有呢？這裡，就可能產生鑄造者對著作權的侵權的問題。

關於第二個問題。很多學者認為，將“智能合約”解讀為合同的作法有失妥當。根據以太坊的定義，智能合約只是一個運行在以太坊鏈上的程序。智能合約僅僅是一段代碼，無法體現合同的合意性，而是通過代碼自動強制執行的。買方選中了某一個數字藏品並付款后，賣家即將數字藏品轉移到買家的賬戶——這一轉移行為是通過智能合約自動執行的，這一買賣行為構成合同行為，但智能合約本身並不構成買賣雙方的買賣合同。

數字藏品的鑄造、交易過程中容易產生著作權侵權問題以及涉及到詐騙與NFT真實性的侵權問題。但是，即便是鑄造者未經著作權人同意而將其作品做成一個數字藏品，這一鑄造行為本身並不足以構成著作權侵權。因為鑄造本身並未對著作權人的權利產生影響，數字藏品的本質也僅僅是一段代碼，這一段代碼不能被認為是作品的衍生作品或者是作品的再創作。然而，一旦數字藏品鑄造完成後被寫入智能合約進行交易，那麼鑄造者則可能構成著作權侵權。有專家分析，將他人享有原作品著作權的數字藏品進行線上交易，事實上是以出售的方式向公眾提供作品的複製件，這本應當屬於著作權人發行權的控制範圍。雖然傳統意義的著作權法中的發行權是基於有形載體上的作品，但發行權的核心特徵在於作品原件或複製件的所有權轉讓，不論作品載體是有形還是無形。

綜上，若未經許可便將他人作品用於鑄造NFT，很可能涉及侵犯原藝術品權利人的複製權、信息網絡傳播權；倘若該作品尚未公開，還可能侵犯原藝術品權利人的發行權。若冒用他人名義鑄造NFT，可能涉及《著作權法》所禁止的“製作、出售假冒他人署名的作品”；情節嚴重的，還可能構成刑事犯罪。

因此，無論是作為鑄造者、購買者還是平台方，都應當注意防範數字藏品的知識產權侵權風險。特別是購買者，要仔細閱讀權利條款，確認自己到底是只購買了數字藏品的財產權，還是獲得了該數字藏品的著作權。一般而言，NFT數字作品在交易之後，著作權不發生轉移，除非有明確的著作權轉讓約定，否則依然屬於原始的著作權人所有。在產業實踐中，相關平台的協議中也將NFT的權益和原生資產的權益進行明確的區分，在用戶協議中有版權保留條款，明確寫明NFT數字作品的版權由發行方或原作創作者擁有，買方無權複製、發行、改編、表演。例如OpenSea的協議中就明確約定，Crypto資產是無形的數字資產，它們只憑藉以太坊網絡中保存的所有權記錄而存在，不保證能夠實現任何加密資產的所有權或權利的轉移。

數字藏品由於其獨特的性質深受資本喜愛，有越來越多的人開始在藝術界之外尋找數字藏品的更多可能性，數字藏品在未來可能會有更為廣闊、更為多元的發展前景，但是我們也需要關注其發展中的風險。