肖颯：誰是法律凹地？對比各國虛擬幣監管對策

在中國，每每談到對比特幣等虛擬貨幣的監管，幾乎言必稱“289文”“9·4文”，前者是指2013年銀髮289號文中國人民銀行等《關於防範比特幣風險的通知》，後者是指2017年9月4號出台的中國人民銀行等《關於防範代幣發行融資風險的公告》。這兩份部門規章幾乎是唯二的可窺得中國監管部門對待比特幣等虛擬貨幣態度的官方文件。

做法學研究，往往講究比較研究方法。虛擬貨幣監管，中國是如此，國外又如何？以下颯姐團隊特選取美國、新加坡、日本、德國、瑞士、英國等國家的監管情況，與讀者分享。

一、美國

美國對數字貨幣的監管情況較為複雜，沒有一個統一明確的認識，不同的監管部門對不同的數字貨幣可能會作不一樣的定性，以納入自己的監管範圍，頗有種“誰都想管”的態勢。

美國財政部認為虛擬貨幣也是一種貨幣，因此所有虛擬貨幣交易所都要向其金融犯罪執法網絡（FinCEN）申請註冊MSB牌照（Money Service Business）。

美國商品期貨交易委員會（CFTC）認為比特幣期貨屬於大宗商品。2017年12月，芝加哥商品交易所（CME）就推出了比特幣期貨合約交易。

美國國稅局（IRS）將比特幣等虛擬貨幣認定為是財產而非貨幣，其要對比特幣等虛擬貨幣之間的交易徵收增值稅，並成立團隊專門打擊虛擬貨幣交易的逃稅行為。

美國證券交易委員會（SEC）在看到ICO市場的火爆以後，認為某些能通過豪威測試（Howey test）的虛擬貨幣ICO屬於證券發行，需要向SEC註冊並受《證券法》《證券交易法》等法律監管。

所謂豪威測試，是美國法院早在1946年的一個判決（SEC v. Howey）中所使用的一種判斷特定交易是否構成證券發行的標準，具體標準包括：（1）是不是金錢（money）的投資；（2）投資是否期待利益（profits）的產生；（3）投資是不是針對一個特定的事業（common enterprise），也就是有沒有項目方；（4）利益的產生是否源自發行人或第三人的努力。

這四個標準中，“金錢（Money）”的標準在不斷擴大，2013年就有美國法院判決認為比特幣具有Money的屬性（SEC v. Trendon T. Shavers & Bitcoin Sav. & Tr.）。因此，即使是只吸收比特幣等虛擬貨幣來進行融資的ICO，也很有可能被SEC認為是證券發行而受到更嚴格的監管。

二、新加坡

2017年11月，新加坡金融管理局（MAS）發布《數字代幣發行指引》(A Guide to Digital Token Offerings)，文件中指出，數字代幣如果被認定為是新加坡證券法所應當監管的產品（即資本市場產品capital market products），則數字代幣的發售或發行需要遵守現有的新加坡《證券期貨法》(SFA，Security Future Act)。不像美國對證券的定義可能“包羅萬象”，新加坡對“資本市場產品”的定義相對較窄，根據新加坡《證券期貨法》第2條，“資本市場產品”指的是證券、期貨合約、用於外匯交易（含槓桿交易）的合約及安排以及MAS特別指定的金融產品。也就是說，大部分虛擬貨幣會被認定為是非資本市場產品。進一步地，MAS實質上給作為大多數的非資本市場產品的虛擬貨幣發行項目開了綠燈。

2018年9月19日，在CoinDesk共識大會新加坡站上，MAS金融科技和創新組科技基礎設施處（TIO）主管Damien Pang表示：MAS目前將代幣分為三類：應用類代幣，支付類代幣以及證券類代幣。在監管上，MAS不打算監管應用類代幣，但對於支付類代幣，MAS預計制定支付服務法案，以適用具有存儲和支付價值的代幣。至於證券類代幣，則適用於現有的《證券期貨法》(SFA，Security Future Act)。

2019年1月14日，《支付服務法案》（Payment Service Act）被新加坡國會審議通過，對支付型代幣業務的監管進行了明確，該法案規定，虛擬貨幣交易所、OTC平台、錢包等屬於支付型代幣服務商，需要滿足相關反洗錢規定，並申請相應牌照。

三、日本

2017年4月1日，日本《支付服務修正法案》正式生效，這是世界上首部正式在立法層面將虛擬貨幣納入監管的法案。部分虛擬貨幣作為支付手段的合法性被正式認可，虛擬貨幣交換業務受到監管。在法案中，虛擬貨幣被定義為“可以在不同主體之間進行轉移支付或清償債務的一種以法定貨幣計算，通過電子系統處理的財產價值。”

2019年3月，日本修改《支付服務法》和《金融工具交易法》，將原來“虛擬貨幣”的說法修改為“加密資產”。加密貨幣交換機構需是在金融廳登記註冊的股份有限公司，註冊后需履行信息安全管理、信息披露、資產分離管理（自有資產和用戶資產分離管理）、定期提交業務報告等義務。

針對ICO行為，如果發行的代幣被認為具備有價證券性質，也就是所謂投資類ICO，則將被納入《金融工具交易法》的強監管，需要按照相關規定取得各種登記。發行主體還應進行必要的信息披露，並規範廣告和銷售行為。2019年9月，日本金融廳下屬的數字貨幣交易所行業協會頒布《新幣發售相關規則》和《關於新幣發售相關規則的指導方針》，對數字貨幣交易所提出了更高的監管要求。總的來說，日本對數字貨幣行業的合規要求高，項目募資和交易的難度較大，導致雖然日本修法后沒有否認ICO的合法性，但事實上在很長時間以來少有項目發行成功。

四、德國

德國是世界上首個承認比特幣合法的國家。但是，德國並沒有為虛擬貨幣出台專門的法律，而是按照數字貨幣的業務場景和應用特點分為不同類型進行差異化監管，即將虛擬貨幣納入現有法律體系進行分類監管。

2013年8月，德國金融部在回應自民黨財產專家弗蘭克-舍弗勒（Frank Schaeffler）的問詢時表示，其已正式認可比特幣成為一種“貨幣單位”（Currency Unit）和“私有資產”（Private Money）。

2018年9月，德國聯邦金融監管局發布了《關於區塊鏈技術的監管報告》，將數字貨幣劃分為三個種類：

一是支付型代幣（Payment Tokens），類似於比特幣，是指被用於購買商品或者服務的一種支付手段，或者價值轉移手段，其本身不具備價值，僅作為支付手段，承擔清算或結算的功能。如果在商品交易中使用支付型代幣進行支付，或是搭建代幣交易平台的，都要依據德國《銀行法》向德國金融管理局提出申請。同時，作為金融工具提供方，還受到德國《反洗錢法》的約束，需要遵守如下四方面規定：一是對客戶做好盡職調查工作；二是履行客戶身份資料和交易保存制度辦法；三是建立健全內部反洗錢控制系統；四是建立執行大額交易和可疑交易報告制度。

二是證券型代幣（Security Tokens），包括權益代幣和其他資本代幣，其持有者擁有對特定資產、權益和債務工具的所有權，會對投資人允諾未來公司收益或利潤，因此其功能類似於證券、債券或其他金融衍生品。根據德國《證券交易法》第2條第1款，一類虛擬貨幣被認定為證券需滿足以下四個條件：一是代幣的可轉讓性；二是代幣在金融市場或資本市場的可流通性（代幣交易平台可被視為該定義中的金融或資本市場）；三是代幣中有權利的體現，即代幣持有者具有對股東權利或債權等類似權利的請求權；四是滿足作為一種支付工具的標準。對於代幣是否滿足上述四類標準，德國金融管理局採取的是逐案審查的方式，沒有一個統一的答案。

三是功能型代幣（Utility Token），德國金管局認為該類幣種僅應用於發行者自身的網絡體系，具有相對封閉性，是授予其用戶通過區塊鏈技術使用其產品或服務的權利。對於單一的功能型代幣，其本質上不具備金融屬性，不納入德國相關金融法律的監管。但功能型代幣有可能被賦予支付型代幣和證券型代幣的功能，此時將按照相關監管要求進行監管。

五、瑞士

2018年4月，瑞士金融市場管理局（FINMA）發布指南，根據代幣的基本用途以及可否交易，其將代幣分為三類：一是支付型代幣，即數字加密貨幣；二是功能型代幣；三是資產型代幣。FINMA認為，支付型代幣不構成融資方式；資產型代幣則構成證券，需要對其採取證券的監管規則。FINMA還沒有明確對功能型代幣的發售適用什麼樣的監管規則，但已經明確指出，功能性代幣不屬於證券，不適用證券的監管規則。